Å ha gjort det man vet er rett og riktig er en fattig trøst når man står der alene, uten arbeid og inntekt, ødelagt helse, og kun et dårlig rykte og en havarert karriere å vise til. Varslerne betaler en høy pris. Dette er derfor Ad:varsel sin høringsuttalelse til regjeringens høring på innholdet og lovforslagene i rapporten “Ansattes ytringfrihet”.
Advokat Kari Breirem har karakterisert varsling som et karriereselvmord. Per Yngve Monsen karakteriserer seg som taper etter varsling. Alle varslerne forteller den samme historien: de svertes, de mobbes, de sies opp. Og de har alle opplevd å stå alene i kampen mot en motivert og ressurssterk arbeidsgiver som er innstilt på å gjøre nærmest hva som helst for å bringe den “illojale” medabeideren til taushet. De har følt seg rettsløse. Talløse liknende historier kommer fra arbeidstakere som har ytret seg kritisk og offentlig om egen virksomhet og egen arbeidsgiver.
Regjeringens forslag til vern av ansattes ytringsfrihet og varslere i arbeidslivet vil ikke endre varslernes eller kritikernes situasjon i nevneverdig grad.
Regjeringens forslag om ytringsfrihet
Arbeidstaker har rett til på egne vegne å ytre seg om forhold som berører virksomheten, jf. Grunnlovens §100, herunder ytringer om politiske og faglige spørsmål. – Forslag til ny §2-4 i arbeidsmiljøloven -
Forslaget til presisering av ansattes generelle ytringsfrihet er isolert sett et framskritt i å klargjøre hvilken rett de ansatte har til å ytre seg i det offentlige rom. Men den regjeringsoppnevnte arbeidsgruppen understreker selv at bestemmelsen ikke er en utvidelse av dagens rettstilstand, og vil derfor kun ha signaleffekt.
Svakheten i regjeringens forslag blir først tydelig når man ser hvilke begrensninger som presiseres i forhold til arbeidstakernes rett til ytring:
Ytringen skal ikke skape unødig risiko for skade på arbeidsgiverens saklige og tungtveiende interesser. – Forslag til ny §2-4 andre ledd i arbeidsmiljøloven -
Arbeidsgruppen understreker at heller ikke denne delen av bestemmelsen innebærer en endring i forhold til dagens ulovfestede rettspraksis. Det betyr at arbeidstaker fremdeles er bundet av de restriksjoner som er nedfelt i lojalitetsplikten, uten at de presiseres eller konkretiseres. Gruppen mener det vil være umulig å gjøre bestemmelsen mer presis, fordi det er er snakk om “komplekse og ulike situasjoner, der en mer presis regel vil få urimelige konsekvenser i enkelttilfeller”.
I praksis gjør man ytringsfriheten like uklar og like vanskelig å forholde seg til som i dag. Arbeidstakere som vurderer å bruke sin ytringsfrihet vil havne i et juridisk minefelt, hvor det vil være svært vanskelig å vurdere om egne ytringer faller innenfor eller utenfor ytringsfrihetens rammer. Det vil i seg selv medføre en innskrenket frihet, ettersom mange da vil avstå fra ytring ettersom man ikke kan føle seg trygg på konsekvensene av den. Ytringsfriheten blir illosorisk dersom man blir nødt til å rådføre seg med juridisk ekspertise for å bruke den. Det er nettopp dette forholdet også Norges Bank påpeker i sin høringsuttalelse.
Ad:varsel legger til grunn følgende prinsipp i avveiningene mellom ytringsfriheten og lojalitetsplikten:
Det er ytringsfriheten som må være retningsgivende og innskrenkende for lojalitetsplikten, ikke omvendt.
Dette prinsippet må i det minste framkomme i veiledning eller lovens forarbeider, slik at det blir klinkende klart at det er hensynet til ytringsfriheten som skal veie tyngst, og at det skal svært mye til for at en ytring skal kunne anses som illojal. Det vil kunne være dersom ytringen:
- bevisst bygger på feil fakta og opplysninger, eller
- bevisst er ment for å ramme arbeidsgiver usaklig og
- har en form som klart framstår som urimelig i forhold til ytringens innhold
Regjeringens forslag om varslervern
(1) Arbeidstaker har rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten.
(2) Arbeidstakers fremgangsmåte ved varslingen skal være forsvarlig. Ved offentlig varsling skal det tas hensyn til
(a) om varslingen bygger på et forsvarlig grunnlag
(b) om varslingen gjelder forhold som har allmenn interesse, og
(c) om arbeidstaker først har varslet internt, med mindre arbeidstaker har grunn til å tro at dette vil være uhensiktsmessig. Med intern varsling menes å si fra i samsvar med virksomhetens retningslinjer eller til representant for ledelsen der slike retningslinjer ikke finnes.- Forslag til ny §2-5 i arbeidsmiljøloven -
Arbeidsgruppen legger til grunn at denne foreslåtte bestemmelsen vil sikre den ansattes rett til å varsle, men samtidig understreker bestemmelsen behovet for å gå fram på en forsvarlig måte. Men igjen havner vi i det samme dilemmaet som for ytringsfriheten:
- hvordan skal man vite hva som menes med forsvarlig grunnlag
- hvordan skal men vite hva som har allmennhetens interesse og hva slags betydning har dette for varslingens innhold?
For det første må må det legges til grunn at den som varsler gjør det utfra den informasjon og de opplysninger man besitter og har tilgang til på varslingstidspunktet. Og utfra den vurdering og analyse man på bakgrunn av opplysningene er i stand til å gjøre på dette tidspunktet. Da ledelsen i Siemens ble varslet om overfakturering, ble det gjort på bakgrunn av de opplysninger varsleren hadde på dette tidspunktet. Disse opplysningene var på ingen måte fullstendige i forhold til den senere tids utvikling i saken mellom Siemens og Forsvaret. Det må være tillatt for varsleren å ta feil, med motsatt konsekvens: at saken kan vise seg å være mindre alvorlig enn opprinnelige opplysninger ga grunn til å tro.
En rekke varslingssaker viser at etter varsling har funnet sted, vil varsleren i stor grad bli forhindret fra å oppsøke informasjon som tidligere var tilgjengelig, som følge av restriksjoner fra arbeidsgiver. Et for strengt krav til “forsvarlig grunnlag” vil fungere mot sin hensikt.
Arbeidsgruppen klarer etter mitt skjønn ikke å redegjøre for nødvendigheten av forbeholdet om “allmennhetens interesse”. Det gir, etter mitt skjønn, heller ikke mening å legge inn et krav om at varslingen skal ha allmennhetens interesse. Ei heller framstår det som klart hva innholdet i begrepet “allmenhetens interesse” er.
Målet med lovverket må være å få varsling til å fungere i praksis, og slik forslaget nå foreligger, er jeg redd det ikke vil innebære noen vesentlig endring fra dagens situasjon – i praksis. Når det gjelder varsling, bør begrensningene være mer presise og mer i retning av det jeg har nevnt for ytringsfriheten:
- bevisst bygger på feil fakta og opplysninger, eller
- bevisst er ment for å ramme arbeidsgiver usaklig og
- har en form som klart framstår som urimelig i forhold til varslingens innhold
Forbud mot gjengjeldelser
Gjengjeldelse mot arbeidstakere som ytrer seg i henhold til §2-4 og §2-5 er forbudt.
- Forslag til ny §2-6 i arbeidsmiljøloven -
Ad:varsel er fornøyd med bestemmelsen om forbud mot gjengjeldelse etter ytring eller varsling . Likefullt, slik paragrafen er formulert, så vil jo unektelig arbeidsgiver som mener en ytring eller en varsling ikke har skjedd i tråd med forbeholdene i §2-4 og §2-5, kunne oppleve at gjengjeldelser vil være legitime.
Hovedproblemet med disse tre bestemmelsene er at de til sammen utgjør så store uklarheter og gir lite veiledning til arbeidsgiver og arbeidstaker. Som en følge av dette vil det etter min mening kunne skape atskillige rettsprosesser. Dette vil øke konliktnivået, og det vil samtidig ikke beskytte arbeidstaker i perioden fra varslingen fant sted til en eventuell rettslig prosess er avgjort.
Problemet for varslerne er at de i all hovedsak blir stående alene etter at varsling har funnet sted. Forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, når det gjelder ressurser og makt, er svært ujevnt. Varslerens vanskelige og konkrete situasjon må tas hensyn til når regler for vern av varslere og forbud mot gjengjeldelser skal etableres.
Forbudet gjelder også gjengjeldelser mot arbeidstaker som fremskaffer opplysninger eller på andre måter har gitt til kjenne at ytringsfriheten vil bli brukt. – Forslag til ny §2-6, andre ledd, i arbeidsmiljøloven -
Erstatningsplikt
Arbeidsgruppens forslag om objektivt erstatningsansvar og delt bevisbyrde er svært viktig for å underbygge forbudet mot.
Dersom arbeidstaker framlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse i strid med første ledd, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at handlingen ikke var en reaksjon på ytringen eller at ytringen var i strid med §2-4 andre ledd eller §2-5 andre ledd.
Arbeidstaker som utsettes for gjengjeldelser i strid med første ledd, kan kreve oppreising uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Oppreisingen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene forøvrig. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter etter de allminnelige reglene.
- Forslag til ny §2-6, andre og tredje ledd, i arbeidsmiljøloven -
Det er viktig med insentiver for arbeidsgiver til å skape en åpenhet i virksomheten, med rom for kritikk, avvikende meninger og varsling av kritikkverdige forhold internt. Lovbestemmelsene må derfor utformes at arbeidsgivers ansvar for å legge forholdene til rette for at unødvendig varsling og kritikk fremmes offentlig eller til tilsyn.
Eget ombud for ytringsfrihet i arbeidslivet
Jeg er av den klare oppfatning at det er behov for et ombud eller offentlig tilsyn for å ivareta ansattes ytringsfrihet og varslervernet. Mest fordi lovverket tegner til å bli såvidt komplisert og uklart, slik det nå er foreslått fra regjeringen side. Men også fordi ansatte som skal varsle eller ytre skal kunne føle seg trygge på at deres interesser ivaretas og at de ikke som i dag er dømt til å stå alene i kampen mot ressurssterke arbeidsgivere. Et ombud bør derfor ha myndighet til å pålegge virksomhetene til ikke å gjønnomføre sanksjoner overfor ansatte, før saken har funnet sin endelig løsning. I tillegg bør ombudet kunne gjennomføre etterforskning og ilegge påbud overfor virksomheter, gjerne i samarbeid med andre offentlige tilsyn.
Arbeidstakere trenger uansett vern og bistand i rettslig forstand, noe et ombud bør tilby gratis. Forskning viser at varslerne utsettes for store psykiske plager som følge av varsling, og det er derfor nødvendig å bidra til at den som varsler gjøres i stand til å ivareta sine egne interesser når den ansatte alene ikke er i stand til det.
Det bør dessuten vurderes om et slikt ombud bør ha rollen som et generelt tilsyn i arbeidslivet, der den som ønsker å varsle om kritikkverdige forhold av ulik art, kan varsle ombudet. Det kan lette problemene omkring lojalitet, forsvarlig grunnlag, offentlighetens interesse og liknende uklarheter i loven. Ombudet bør da selv kunne vurdere og etterforske om varslingssaken er av en slik karakter at den bør forfølges videre.
About Pål Hivand
